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外商在華投資的法律形式
北京市中瑞律師事務(wù)所律師 王淑煥
外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人在華投資從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，需要按照一定的法律形式進(jìn)行。需要建立一定的企業(yè)組織，取得從事經(jīng)營活動(dòng)的合法資格。對于外商在中國投資的法律形式，中國法律給以了明確規(guī)定，提供了多種選擇的可能。外商可根據(jù)自身情況選擇在華投資的具體法律形式。
根據(jù)投資項(xiàng)目的具體情況選擇恰當(dāng)?shù)姆尚问浇M建企業(yè)，是外商來華投資成功的一個(gè)關(guān)鍵因素。
按照中國現(xiàn)行法律的規(guī)定，外商在中國直接投資可以是與中國國內(nèi)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織合作進(jìn)行，也可以是外商獨(dú)自進(jìn)行。與中國合作者合作進(jìn)行投資活動(dòng)時(shí)，采取的法律形式可以是契約型的，也可以是股權(quán)型的。
契約型的外商投資企業(yè)，就是中國法律所規(guī)定的中外合作經(jīng)營企業(yè)。它是外商與中國合作者在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽定合作合同，并按照合作合同的約定分配收益或者產(chǎn)品，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損的企業(yè)。1988年頒布并實(shí)施的《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》是規(guī)范該類合作的基本法律。
股權(quán)型的外商投資企業(yè)，就是中國法律所規(guī)定的中外合資經(jīng)營企業(yè)。它是外商與中國合作者按照中國法律的規(guī)定設(shè)立的共同投資、共同經(jīng)營，按照投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損的企業(yè)。1979年頒布并實(shí)施的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》是規(guī)范該類合作的基本法律。
外商來華投資具體選擇哪種法律形式，需要根據(jù)自身的實(shí)際情況確定。
根據(jù)中國法律的規(guī)定，在契約型合作這一形式中，中外合作者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要由合作雙方所訂立的合作合同確定。有關(guān)各方的投資條件，在以往的實(shí)踐中，一般中方合作者提供的合作條件多為土地使用權(quán)、廠房、勞動(dòng)力、資源等，而外方提供的合作條件則多為資金、技術(shù)、機(jī)器設(shè)備等。投資收益的分配可以是產(chǎn)品分成，也可以是利潤分成。并且，可以約定合作的各方或者一方可以通過固定資產(chǎn)折舊或者變動(dòng)分配比例的方式提前收回投資，這是中國法律所允許的。實(shí)踐中，提前收回投資的多為外方合作者。由于這種投資合作的方式是通過合同確定合作各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以合作項(xiàng)目的實(shí)體可以是具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)，也可以是非法人的聯(lián)營企業(yè)。如果合作企業(yè)具有獨(dú)立法人資格，則合作企業(yè)的外部債務(wù)由合作企業(yè)以合作企業(yè)的全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。如果合作企業(yè)不具有獨(dú)立法人資格，則合作各方可以通過合同確定合作企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)方式，或者是各方按照利益分成比例承擔(dān)，或者是各方共同負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任。在契約型的合作中，法律賦予合作者自主選擇經(jīng)營管理方式的權(quán)利。實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用的有總經(jīng)理負(fù)責(zé)制、合作一方受托全權(quán)管理制和委托第三人管理制。對于契約型的中外合作經(jīng)營企業(yè)，中國法律規(guī)定由合作各方分別納稅。另外，合作企業(yè)終止時(shí)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的處理方式法律不強(qiáng)求一律，合作各方在簽定合同時(shí)可以根據(jù)合作條件、利益分配、投資提前收回等方面的情況自主確定。實(shí)踐中，大多數(shù)合同都約定合作期滿后合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)歸中方合作者。
股權(quán)型合作中，合作各方必須共同投資，并按照中國的法律設(shè)立有限責(zé)任公司。合作各方投入合資公司的任何條件必須依法折成現(xiàn)金，計(jì)入股份，并根據(jù)各方投資數(shù)額，計(jì)算各方在合資公司股份中的比例。有關(guān)外方的投資比例，中國法律規(guī)定不得低于25%。各方以其投資比例分配投資收益、承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。在合資公司存續(xù)期間各方的投資是不得收回的。合資公司的債務(wù)由合資公司以其全部資產(chǎn)承擔(dān)。投資者以所投資的數(shù)額為限承擔(dān)債務(wù)。合資公司應(yīng)依法設(shè)立董事會，作為合資公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。并按照法律的規(guī)定設(shè)立經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)。董事會、經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的職權(quán)及其行使均不得違反中國法律的相關(guān)規(guī)定。合資公司作為一個(gè)獨(dú)立的生產(chǎn)經(jīng)營主體統(tǒng)一依法納稅。合資公司解散時(shí)必須按照法律的條件和程序進(jìn)行清算。
外商單獨(dú)投資設(shè)立的企業(yè)，在中國法律上稱“外資企業(yè)”。設(shè)立外資企業(yè)的基本法律規(guī)范是1986年公布并施行的《中華人民共和國外資企業(yè)法》。根據(jù)該法的規(guī)定，外資企業(yè)的組織形式應(yīng)為有限責(zé)任公司。
1995年1月10日，中國外經(jīng)貿(mào)部頒布了《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，規(guī)定外商在華投資可以采取股份有限公司的形式，這種形式的投資，需要的注冊資本是3000萬美元。公司的設(shè)立可以采取發(fā)起方式設(shè)立，也可以采取募集方式設(shè)立。另外，現(xiàn)有的中外合資企業(yè)也可以按照規(guī)定的條件改制為股份有限公司。
外商來華投資選擇法律形式時(shí)對法律關(guān)于投資行業(yè)的限制規(guī)定予以考慮也是必要的。例如：根據(jù)法律規(guī)定，新聞、出版、廣播、電視等行業(yè)是禁止設(shè)立外資企業(yè)的。
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