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在中國投資如何獲得合法用地權？
北京市中孚律師事務所 孟向芳
中國的憲法和土地管理法都明確了一個根本原則，即：“任何單位和個人不得侵占、買賣、或者以其他形式非法轉讓土地，土地使用權可以依法轉讓”。這是開啟中國土地之門的鑰匙。經(jīng)依法轉讓的土地，才具備合法使用的前提。中國目前和今后的土地法律和政策，萬變不離其宗。以下結合實踐簡要闡述如何獲得合法用地權。
首先要了解土地的自然屬性和權利屬性，它們被記載于土地主管部門的登記資料中（土地登記資料可以公開查詢）�！吨腥A人民共和國土地管理法》也將其放在第一、二章加以規(guī)定，以構成用地權的劃分基礎。
土地劃分為農用地、建設用地和未利用地；土地所有權為兩種：國家所有和集體所有。以對三種用地的保護、利用和開發(fā)以及兩種所有權權能的轉讓為基礎，形成了兩種基本的用地制度：土地用途管制制度和土地有償使用制度。
土地用途的管制制度主要規(guī)定了如何按照土地利用總體規(guī)劃，對三種地加以保護、利用和開發(fā)。
一、農用地
（一）農用地的使用限制嚴格，主要的原則有：
第一、保護耕地，嚴格控制耕地轉為非耕地；禁止閑置、荒蕪耕地；
第二、實行基本農田保護制度；
第三、勵開發(fā)未利用地，適宜開發(fā)為農用地的應當優(yōu)先開發(fā)為農用地；
第四、鼓勵開發(fā)荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)；
第五、鼓勵土地整理。
（二）主要使用方式：
第一、承包經(jīng)營種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產。其中，農民集體經(jīng)濟組織以外的基礎組織和個人承包集體土地要經(jīng)過嚴格的審批。
第二、轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續(xù)。
第三、征用的，除辦理農用地轉用審批以外，還應辦理征地審批。
二、建設用地
（一）基本原則：因建設而使用土地，應依法申請并經(jīng)過審批。
（二）如何取得用地權
第一、農用地建設轉用審批權限：地方一級政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院審批的建設項目占用農用地，由國務院審批；為實施土地利用總體規(guī)劃建設而占用農用地，由原規(guī)劃審批機關按土地利用年度計劃分次批準，在已批準范圍內，市、縣政府可審批具體建設項目用地；其他農用地由地方一級政府審批。
第二、集體土地征地審批權限：基本農田、基本農田以外的耕地超過三十公頃的、其他土地超過七十公頃的征地，由國務院審批；其他征地由地方一級政府審批。
第三、征地補償：按照被征用土地的原用途給予補償。由縣級以上地方政府予以公告并組織實施，由被批準的土地使用人支付。以補償數(shù)額最高的耕地為例，耕地補償包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費，具體數(shù)額由地方一級政府根據(jù)實際情況制定。
第四、國有土地有償使用包括三種方式出讓；租賃；作價出資或者入股。
實踐中，出讓是最主要的、也是較早實施和較成熟的方式，早在1990年5月19日，國務院就發(fā)布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，至今適用。在依法辦理出讓手續(xù)時，以下一些重要的內容應當加以注意。
第一、出讓的主要原則：按土地管理部門擬定、地方一級政府批準的出讓計劃進行；出讓必須是有償?shù)摹?br>
第二、出讓的職能部門和程序：市、縣土地管理部門根據(jù)出讓計劃會同城市規(guī)劃和建設管理部門共同擬定出讓方案（征地、拆遷補償、土地使用條件、出讓合同草案），按照國務院規(guī)定的批準權限，經(jīng)上級土地管理部門審查，報同級人民政府審批。
第三、出讓年限：居住用地70年；工業(yè)用地50年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；商業(yè)、旅游、娛樂用地40年；綜合或者其他用地50年。
第四、出讓方式：協(xié)議；招標；拍賣。今后土地的出讓方式將以招標為主。
第五、出讓金最低價：主要適用于城市規(guī)劃區(qū)范圍內協(xié)議出讓國有土地，該價格由地方土地管理部門綜合考慮征地拆遷費用、土地開發(fā)費用、銀行利息及土地純收益等基本因素，會同有關部門擬定，報同級人民政府批準并報國家土地管理局備案后執(zhí)行。低于該價格的土地使用權出讓合同應變更，未變更的，無效。
第六、使用人的義務：向土地管理部門申請用地；經(jīng)批準后與其簽定土地使用權出讓合同；持合同和規(guī)劃設計草案、圖紙到城市規(guī)劃主管部門申請和取得建設用地規(guī)劃許可證；按合同繳付出讓金；申請取得土地使用證；使用土地。如果未取得使用證、未使用土地或者未按合同規(guī)定使用土地的，合同無效。變更合同需重新審批。
其他有償使用國有土地的方式，如租賃、作價出資或者入股，都必需以獲得合法使用權為前提。
另一種獲得土地使用權的方式是國家劃撥用地，主要是涉及國家、公共利益、基礎設施及國家重點扶持產業(yè)的用地，涉及征用的，當然要進行征地補償。
三、未利用地
中國對于未利用地，采取開發(fā)和保護相結合的策略，開發(fā)的主要規(guī)定是：鼓勵開發(fā)行為；保護開發(fā)者；開發(fā)未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)的，經(jīng)縣級以上政府批準，可以確定給開發(fā)者長期使用（最高50年）；600公頃以下的用地，由縣級以上政府審批。保護方面，主要規(guī)定符合生態(tài)平衡和水土保持的要求，為達到這一要求，應在土地利用總體規(guī)劃范圍開發(fā)內，經(jīng)科學論證和評估，并要經(jīng)依法批準。
未利用地的報批、審批程序簡單；在土地利用總體規(guī)劃內、涉及農民集體所有的未利用地的，只報批征用土地方案和供地方案（由土地管理部門起草），并按省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定辦理。通常，未利用地沒有地上附著物，補償費用很少，土地出讓金也會相對少得多（可以向土地管理部門查詢）。
依上述法律規(guī)定，取得土地使用權就是合法的。
實踐中，各地方政府都會最充分地使用國家鼓勵外商投資的優(yōu)惠條件和指導外商投資方向的規(guī)定，制定不同的地方優(yōu)惠政策（這些政策很容易在媒體上知悉），特別是在用地權方面。由于中國各地區(qū)差異較大，各地方政府或自治機關作出的對政策和法律、法規(guī)變通的執(zhí)行措施，有時會徘徊在法律、法規(guī)的界限內外，基層地方一些規(guī)避法律的用地方式和方法也會侵犯國有產權，在沒有法律加以限制的情況下國家有時會用政策加以調整和限制，這一方面取決于中國的國情，另一方面也由于大陸法系國家的傳統(tǒng)，即當個人的利益在不影響國家和公共利益的前提下，始得以保護。但也容易從現(xiàn)象上給人們造成政策多變的誤解，其實無論怎樣變化，依法確定的用地原則是不變的。
例如，中國政府三令五申強調集體所有土地，必需先行征用為國有土地后才能出讓。集體雖然享有土地所有權，但這種所有權是國家授予的，因而是受限制的，必須在國家規(guī)定的使用方式和范圍內使用，改變用途或者超越范圍，要由國家審批決定，某些地方集體經(jīng)濟組織或者基層部門，或誤解、或為地方利益，有時擅自處分集體所有的土地或者規(guī)避法律賣地，在造成既定事實的情況下，政策不失為減少投資人損失的兩全辦法，即：補辦土地出讓手續(xù)、補交土地出讓金和罰款。如果依法制裁，該行為就是無效的，投資人的損失將不堪設想。從中我們不難看出政策的作用，這就是國情。
其實，任何一個國家利用本國資源都要從長計議，顧全大局，投資人也應如此，任何急功近利的行為大多埋藏隱患，所以，投資時熟悉中國的法律規(guī)定，再享受地方政府的各種優(yōu)惠政策才能高枕無憂。
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