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外商應(yīng)投資于何種產(chǎn)業(yè)
北京市中瑞律師事務(wù)所許劍秋 王世潔
案例
趙先生系韓國商人，1998年到中國后想在北京組建一個公司。經(jīng)過周密的市場調(diào)研，趙先生認定隨著中國證券金融業(yè)的日趨成熟規(guī)范，金融咨詢業(yè)將成為一個非常熱鬧且有利可圖的行業(yè)，遂邀請另一韓國商人金先生加盟。雙方就投資規(guī)模、投資比例、投資方式、經(jīng)營管理、利潤分配和虧損承擔等問題進行了詳盡商討，并簽訂了共同投資設(shè)立金融證券咨詢公司的意向書及合同。隨后，兩人又多次就土地使用、辦公場所、納稅等問題向土地管理局、中介公司和稅務(wù)局進行多方咨詢。1999月3月，趙先生正式向國家對外貿(mào)易和經(jīng)濟合作部提出設(shè)立金融證券咨詢公司的申請，經(jīng)貿(mào)部告知：依中國法律規(guī)定，金融咨詢公司屬國家限制外商投資的產(chǎn)業(yè)，需要特批。后趙先生多方設(shè)法，但終未獲得有關(guān)部門的特別批準。至此，趙先生已花費了人民幣近萬元，金先生亦因合作不成與趙先生產(chǎn)生糾紛，并訴至法院。
評析
本案案情比較簡單，就筆者分析而言：趙先生之所以未能設(shè)立金融咨詢公司并遭受較大的損失，其根本原因在于沒有取得中國主管部門的特別批準。但本案涉及的現(xiàn)象確實是外商在華投資中一個很普遍的問題。由于對中國的法律缺乏足夠甚至基本了解，一些外商在進入中國市場時非常盲目，缺乏確定的投資目標，其往往是看哪一行賺錢就想往哪一行投資；更為嚴重的是，一些外商不了解打算投資的行業(yè)是否對其有限制或禁止性規(guī)定的情況下即作了大量的準備工作，如進行策劃、購置設(shè)備及簽訂合同等，結(jié)果由于不符合法律規(guī)定公司不能設(shè)立，致使外商白白耗費了人力、物力和財力，本案中韓國商人趙先生和金先生的境遇正是如此。
實際上，中國對外商可投資的行業(yè)范圍早有規(guī)定，1995年國家計劃委員會、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、對外貿(mào)易和經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，該目錄根據(jù)是否允許外商投資及對外商投資是否有所限制兩大標準將現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)分為三類（鼓勵外商投資的行業(yè)、限制外商投資的行業(yè)和禁止外商投資的行業(yè)），并對各類行業(yè)作出了列舉式規(guī)定。鼓勵外商投資意味著外商可以依法投資于該行業(yè)，且通常國家采取寬松的政策或給予外國投資者一些優(yōu)惠待遇；限制外商投資意味著外商可以在這些行業(yè)投資，但必須事先取得有關(guān)部門的特殊批準（特批部門因投資行業(yè)不同而有所區(qū)別）或在投資規(guī)模、方式上有其他限制性規(guī)定；禁止外商投資意味著依法律規(guī)定，不論采取何種方式，外商均不得涉足于該行業(yè)。隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展和投資環(huán)境的變化，國家計劃委員會、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會和對外貿(mào)易與經(jīng)濟合作部于1997年聯(lián)合頒布了修改后的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，對鼓勵、限制、禁止外商投資的具體行業(yè)進行重新劃分，該目錄成為目前調(diào)整外商在中國投資的重要規(guī)范性文件。
因此，在投資實踐中，為減少成本、提高投資收益，外商首先應(yīng)了解其擬投資的行業(yè)是否為中國政府所允許；如果允許，該行業(yè)是屬鼓勵外商投資的行業(yè)還是屬限制外商投資的行業(yè)？如果為需要履行特批程序的限制性行業(yè)，外商應(yīng)謹慎分析其獲取特批的可能性及需花費的成本，對于一些特批相當困難的行業(yè)，建議外商投資者慎重考慮，以防止出現(xiàn)耗時耗力又沒有結(jié)果的情況。此外，外商投資者還應(yīng)當注意到：限制外商投資的行業(yè)又分為三類：一、必須由中方控股或占主導(dǎo)地位的限制性行業(yè)，如水上運輸、干線鐵路建設(shè)經(jīng)營等；二、外商不得獨資經(jīng)營的行業(yè)，如出入境汽車運輸、內(nèi)外貿(mào)、旅游、房地產(chǎn)、服務(wù)業(yè)等；三、無其他限制的行業(yè)。外商在投資于限制性行業(yè)時要通過咨詢弄清該行業(yè)是否可由外商獨資興辦，如與中方合作興辦，外商能否作為控股方參與企業(yè)經(jīng)營管理。通過此種事前調(diào)查，外商可以及時調(diào)整自身戰(zhàn)略目標，避免無謂的成本損耗。
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