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在華投資企業(yè)的主要形式
北京乾坤律師事務(wù)所 琚存旭
依據(jù)中國國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵臺灣同胞投資的規(guī)定》和《關(guān)于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》，臺胞投資企業(yè)和華僑、港澳同胞投資企業(yè)除適用這兩項規(guī)定外，“參照執(zhí)行國家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定,享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇�！彼裕F(xiàn)主要結(jié)合中國對外商投資企業(yè)的相關(guān)法律、法規(guī)對在華投資企業(yè)的主要形式作簡要介紹：
一、中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指中國合營者與外國合營者依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營，并按投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險及虧損的企業(yè)。依《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立的合資企業(yè)是中國法人，其所有活動都必須遵守中國法律，其在國外設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)及其營業(yè)活動和收入均須服從中國法律管轄，同樣，其合法權(quán)益亦受中國法律的保護(hù)。
對海外投資者來講，利用合資企業(yè)有以下優(yōu)勢：
（一）可以減少或避免政治風(fēng)險。由于有中國的資本參加，并共同經(jīng)營，可以減少因政策的變化或片用等造成的風(fēng)險。
（二）通過與當(dāng)?shù)睾蠣I者合營，可在當(dāng)?shù)赝其N一部分產(chǎn)品，從而取得新的市場。
（三）通過與當(dāng)?shù)赝顿Y者合營，既可享受東道國給予外國投資的特別優(yōu)惠，又可獲得東道國給予本國企業(yè)的優(yōu)惠。此外，海外投資者還可以通過當(dāng)?shù)厍�，取得財政信貸、資金融通、物資采購、產(chǎn)品銷售等方便，有利于增進(jìn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。
二、中外合作經(jīng)營企業(yè)，指中外合作者依中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，按合作企業(yè)合同的約定分配收益或產(chǎn)品，分擔(dān)風(fēng)險和虧損的企業(yè)，與合資企業(yè)相比，二者區(qū)別的根本點(diǎn)在于：合資企業(yè)是股權(quán)式合營企業(yè)，而合作企業(yè)是契約式合營企業(yè)。依《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作企業(yè)有以下的特點(diǎn)：
（一）依法以合同約定投資或者合作條件。值得注意的是，許多發(fā)展中國家都對外方投資比例加以限制，規(guī)定了上限和下限，以保障本國資本對企業(yè)的控制。而中國的法律規(guī)定，合資企業(yè)與合作企業(yè)中的外方合營者的投資比例一般不低于25%，未規(guī)定上限。這樣規(guī)定的主要目的是為了吸引更多的外資，當(dāng)然并不等于由外商任意確定投資比例，因?yàn)橹卮髥栴}須由董事會一致通過作出決定。
（二）合作企業(yè)可以根據(jù)合作雙方的意愿，既可組成法人，也可不組成法人，由雙方在合作合同中約定。
（三）依合同約定分配收益和回收投資，承擔(dān)風(fēng)險和虧損。依法律規(guī)定，合作企業(yè)的合作各方在合同中約定合作期滿時合作企業(yè)的全總固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的前提下，外國合作者在合作期限內(nèi)可依合同約定先行回收投資。
從實(shí)踐中來看，合作企業(yè)較之合資企業(yè)，還具有以下優(yōu)勢：
（一）投資方式較為靈活，一般是由外國合作者提供資金、設(shè)備、技術(shù)，中國合作者提供場地使用權(quán)、現(xiàn)有廠房設(shè)施、勞務(wù)等合作條件作為出資。
（二）外國的合作者可以依法在一定條件下按照合同的約定在合作期限內(nèi)先行回收投資，從而使外商的投資原本和利潤都有保證，可減少或避免投資虧本的風(fēng)險。
（三）靈活簡便，適應(yīng)性強(qiáng)。由于是契約式合營，合作各方的權(quán)利與義務(wù)均由合作企業(yè)合同加以約定。合作企業(yè)既適于生產(chǎn)性項目，也適于非生產(chǎn)性項目；既適于城市，也適于農(nóng)村；項目大小不拘，資金多少咸宜、可因事、因地、因人而制宜，易于發(fā)展。
三、外資企業(yè)，是指依中國法律，在中國境內(nèi)設(shè)立的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的分支機(jī)構(gòu)，所以，外資企業(yè)是一個獨(dú)立的實(shí)體，其全部資本歸外國投資者所有，由外國投資者經(jīng)營。
依《中華人民共和國外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益，并應(yīng)當(dāng)至少符合下列一項條件：
（一）采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，節(jié)約能源和原材料，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，可以替代進(jìn)口的；
（二）年出口產(chǎn)品的產(chǎn)值達(dá)到當(dāng)年全部產(chǎn)品產(chǎn)值50%以上，實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡或有余的。
禁止設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)包括：新聞、出版、廣播、電視、電影；國內(nèi)商業(yè)、對外貿(mào)易、保險；郵電通信；中國政府規(guī)定禁止設(shè)立外資企業(yè)的其他行業(yè)。
限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)包括：公用事業(yè)；交通運(yùn)輸、房地產(chǎn)；信托投資；租賃。
對海外投資者來說，設(shè)立外資企業(yè)的主要優(yōu)點(diǎn)是:第一，有利于提高企業(yè)經(jīng)營管理效率。第二，有利于控制企業(yè)的先進(jìn)技術(shù)，保證某些高精尖技術(shù)不落入當(dāng)?shù)仄髽I(yè)手中，以維護(hù)跨國公司在國際市場上的競爭地位。第三，有助于實(shí)現(xiàn)母公司的戰(zhàn)略目標(biāo)。
一般來說，進(jìn)行直接投資有兩種方式，一是創(chuàng)建新企業(yè)，二是收購既存企業(yè)。創(chuàng)建新企是其形式可以是合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)或者外資企業(yè)；而收購既存企業(yè)是指海外投資者通過一定的法律程序取得某企業(yè)的全部或部分所有權(quán)，是在原有的基礎(chǔ)上改變企業(yè)形式。
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